预期违约的认定及救济途径，你知道吗？

在实践中，当事人通常会对于债务的履行约定一定的期限。如果债务人在履行期限之前一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，则构成预期违约。不同于实际违约，预期违约行为发生时尚未侵害到守约方的合同利益。但如要求守约方继续履行合同或为履行合同作出准备，守约方的信赖利益则有受损的可能，债务人继续享有期限利益则会对债权人造成不公。为维护债权人的信赖利益，法律赋予债权人预期违约救济权。本文将讨论，在债务人预期违约的情形下，债权人可以通过哪些途径寻求救济。

一、预期违约的分类

预期违约，又称先期违约、事先违约、提前违约。预期违约发生在合同生效后、履行期限届满前。《民法典》第五百七十八条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”《民法典》将预期违约分为两种情形，即明示的预期违约与默示的预期违约。

（一）明示的预期违约

明示预期违约具有以下构成要件：

（1）有一方当事人合同履行期限届满之前明确肯定地作出不履行债务的毁约表示；

（2）违约方表示不履行合同义务，具有毁弃合约的意思表示；

（3）违约方不履行合同义务缺乏正当理由。

（二）默示的预期违约

默示预期违约是指一方虽然没有明确表示不履行合同，但从其行为中已经可以推断出其将不会履行合同义务，具备以下要件：（1）当事人通过债务人的行为或实际情况能够推测其在履行期限届满时将无法履行合同义务；（2）预期违约的推测具有确切的证据支撑；（3）预期违约方不能在合理的期间内为未来的债务履行提供充分的担保。

二、司法实践中对预期违约的认定

1、当事人一方明确表示不再履行合同义务的，且缺乏正当理由的，构成明示的预期违约。

明示预期违约的意思表示。明示的预期违约需要有自愿的、肯定的、无条件的且明确的不履行意思表示。意思表示可以通过书面或口头的方式提出。如果一方语言表达并不明确，不能表明其具有不履行义务的意图，则该种表达不足以被认定为毁弃合同。并且毁弃合同的意思表示应当为无条件，否则不能认定为明示毁约。例如（2011）长民初字第01408号中，债务人与债权人协商未果的情形下其并未明确肯定地并不附条件地向对方提出违约的表示，且债务人后来也积极表示要继续履行合同，法院据此综合判断债务人并未构成预期违约。

债务人拒绝履行合同义务应当为缺乏正当理由的。如果债务人能够提供正当理由不履行债务，当然不构成预期违约。例如债务人取得约定的或法定的解除合同的权利、合同具有无效事由或可撤销事由、债务人享有先履行抗辩权、债务人因不可抗力不能履行等。若不具有约定或法定合同解除权的当事人合同在履行期限届满之前通过提出解除合同表明不履行合同，则属于缺乏正当理由的情形。例如（2021）川0724民初2068号中，炎焱火公司无法举证证明双方协商一致达成解除合意，也无法证明案涉厂房不具备其所称的使用条件或具有需要整改的情形，新冠疫情的影响也不必然导致炎焱火公司无法继续履行租赁合同，故炎焱火公司不具有合同的解除权，法院据此认为炎焱火公司发出的解除通知，不产生合同解除的法律效力，该行为属于明示的预期违约行为。

2、债务人可能通过自身积极作为，使其事实上不能履行或者不能完全履行合同，可以认定其构成默示预期违约。

在具体判断债务人是否“以自己的行为表明不履行合同义务的”时，应当结合债务人的行为目的、性质以及对其履行能力等多方面因素进行判断。如果债务人的行为具有逃避债务履行的目的，且将影响到其履行能力，则可能构成默示预期违约。例如（2017）青民初20号中，A公司未按期支付已经到期的部分债权，并将已由法院保全的案涉财产交由第三方拍卖，已实际行动表明转移财产的事实，法院由此认定A公司已以其自身的前述行为表明了其不履行协议约定的义务，已构成预期违约。在（2004）民二终字第95号中，湘泉集团公司通过股份的转让及资产置换，将其巨额有效资产转移或置换成了不良、不实资产，导致工行湘西营业部大部分贷款被悬空，湘泉集团公司无法办理足额的股份质押，因此该案中工行湘西营业部的巨额债权无法得到落实且已危及其债权安全，湘泉集团公司的上述行为构成预期违约，

3、债务人虽无积极作为，但其资信状况足以证明其无法按期履行债务，可以认定构成预期违约。

在分期付款情形中，债务人未能足额履行已到期的债务，可以据此认定其资信不足，具有预期违约的风险。例如在（2015）江中法民二终字第73号民间借贷纠纷案件中，第一期还款期限已届满，债务人按约定应还款30万元，而其仅仅偿还了1.2万元，远远未能达到合同的要求，虽然第二期还款期限尚未届满，其行为也足以使债权人对其资信产生怀疑，法院支持依此认定债务人已构成预期违约。

债权人依据《民法典》第五百二十七条、五百二十八条要求债务人提供履约担保，如果债务人拒绝提供适当的担保证明其资信能力，可以视为默示预期违约。例如（2020）最高法民终708号案件中，债务人在出现经营困难的情况下，未对债权人要求追加担保的函件予以回复，最高人民法院据以认为“在债务人凯迪生态公司以及担保人阳光凯迪公司均存在前述多起影响其履约能力的重大事实、已严重缺乏实际履约能力的情况下，凯迪生态公司上述行为足以表明其已不能履行合同义务”，认定其已构成预期违约情形。

相对方也可以通过判断另一方是否存在法定的丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，预测是否有预期违约的风险。例如一方是否存在被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态、涉诉被执行、经营异常，甚至破产清算的情形。例如（2017）浙0681民初11849号中，债务人在另案中作为被执行人，且已被列入失信人名单，已符合预期违约情形。（2022）辽14民终2442号中，一审法院采信原告提供的被告工商信息，认为足以证明被告经营情况，资信情况严重恶化，没有履行偿还能力，法院认定被告预期违约。

4、如果依据债务人的履行情况和履行意愿，不足以证明其有毁约的意愿和风险时，则不宜认定构成预期违约。

构成默示预期违约的情形中，债务人具有丧失将来履行债务的能力的风险，而且无法提供担保证明其资信。如果债务人能够证明其已经恢复了债务履行能力，能够保障债务的履行，且具有继续履行债务的意愿，则不应认定为构成预期违约。（2023）陕0302民初1141号中，被告在案涉合同履行期间确实存在违约行为，但在审理期间其已向原告清偿了所欠付部分借款本息，其以实际行为表明愿意继续履行合同义务，不符合《中华人民共和国民法典》第五百七十八条所规定贷款人主张预期违约责任的情形。

债务人的履行情况足以证明其有实现合同目的的意愿和履行能力的，也不宜认定构成预期违约。例如一方当事人已经履行合同主要义务，不符合预期违约情形。（2002）民四终字第3号中，争议焦点为一方当事人是否能以对方未全部履行合同为由，主张对方预期违约。法院认为，合资合同的当事人已将作为出资的设备和房产交合资公司实际使用，只有少部分房产未办理过户手续，其履行了主要债务而不是不履行主要债务，不符合预期违约的规定。

三、预期违约的救济途径

《中华人民共和国民法典理解与适用》在理解与适用《民法典》第五百八十七条时，依据功能性区分了预期违约的两种救济手段：第一种为防御性、一时性救济手段，即当事人中止或拒绝履行自己所负合同义务的权利，不安抗辩权属于此种救济；第二种为进攻性救济手段，包括履约担保请求权、期前合同解除权、期前损害赔偿请求权等，其中合同解除和损害赔偿为终局性救济手段。

（一）因预期违约主张解除合同

1、解除权的法律依据

《中华人民共和国民法典》

第五百二十八条 【不安抗辩权的行使】当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

五百六十三条第二项 【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

2、解除权的行使条件

《民法典》第五百二十八条及五百六十三条第二项条文均采用了“不履行主要债务”的表述，可见预期违约只有构成根本违约，当事人才有权主张解除合同。合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务又分为主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务，是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。一方无正当理由表明不履行主要债务，导致合同目的无法得到实现，当事人可以取得约定或法定的解除权，

如果预期违约仅是不影响合同目的实现的债务或附随义务，此时债权人无权解除合同。例如（2018）鄂0202民初1882号中，法院认为：“福麟公司虽因未足额支付履约保证金及未对租赁物投保构成违约，但交纳履约保证金与投保义务不属于《房屋租赁合同》约定的主要义务，且福麟公司的违约行为也未达到致使合同目的不能实现的程度，不构成根本违约，故德馨公司不能因此取得法定解除权”。

（二）因预期违约主张债务加速到期

1、债务加速到期的法律依据

《中华人民共和国民法典》

第五百七十八条 【预期违约责任】当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。

第六百三十四条 【分期付款买卖】分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。

第六百四十六条 法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。

最高人民法院关于印发《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》的通知（法〔2020〕185号）

21.债券持有人以发行人出现债券募集文件约定的违约情形为由，要求发行人提前还本付息的，人民法院应当综合考量债券募集文件关于预期违约、交叉违约等的具体约定以及发生事件的具体情形予以判断。

《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）

17、在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条[注1]等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。

[注]：《合同法》已废止，该系列法律条款分别对应民法典第五百二十七条第一款、第五百二十八条、五百六十三条第（二）项、第五百七十八条、第六百三十四条。

2、预期违约导致的债务提前履行不以具备加速到期约定为必要条件

债务加速到期条款常见于金融借贷领域，债权人可以通过提前约定债务加速到期的情形，在债务人出现违约风险的时候要求提前履行债务。但缺乏加速到期约定的情形下，债权人仍可以参照《审理民商事合同纠纷案件的指导意见》精神主张债务加速到期。例如（2016）最高法民终396号中，最高法认为：山水公司向招商银行明确表示无法履行本案涉诉债券清偿义务，在此情形下，即使双方在涉诉票据募集说明书中未约定涉诉债券可以提前到期，招商银行主张涉诉债券提前到期，应予支持。

3、债权人通常应以通知方式主张债务加速到期

实践中，对于加速到期的主张是否需要以通知方式行使，存在不同观点。第一种观点认为，在具备加速到期约定的前提下，通知并非主张加速到期的前置条件，约定事由成就，合同自动加速到期。第二种观点认为，加速到期主张实质是上是债权请求权，当加速到期条件成就时，债权人主张加速到期的意思表示应当合理告知债务人。

司法实践倾向于支持第二种观点，并通常将通知送达日作为债务加速到期成就的日期。例如（2016)最高法民终439号中，法院认为：“德意志银行天津分行通过公证送达方式，函告宝迪公司和毕国祥，认为宝迪公司的违约行为已致《信贷协议》于2015年11月2日终止，要求宝迪公司、毕国祥偿还全部未付款项以及承担相应损失等。据此，德意志银行天津分行已就第二笔贷款73000000元加速到期履行了告知义务，贷款加速到期的条件已经成就。”

4、主债务的加速到期同样及于保证义务

在主债务因预期违约而提前履行时，保证人亦应提前承担保证责任。首先，根据《民法典》第六百八十二条，保证合同具有从属性，其设立、变更、具体内容、效力范围及存续期限均取决于主合同，因此，当主合同义务加速到期时，债权人亦可请求保证人提前承担保证责任。其次，从保证目的和立法本意出发，主债务提前到期，保证债务如果不一并加速到期，则为保证方转移财产的创设机会，与保证合同的应然效力不相符。

例如（2018）黑8102民监1号中，法院认为：“本案中债务人构成了预期违约，主债务履行期非因当事人约定而提前届满的，债权人可以在主债务履行期到来之前要求保证人承担保证责任，保证期间起算点则可以根据债权人的选择而定。”

（三）请求继续履行

1、继续履行债务的法律依据

《中华人民共和国民法典》

第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

2、预期违约行为发生后，债权人可以选择请求债务人继续履行合同。

守约方依据《民法典》第五百七十七条的规定，有权选择违约责任的承担方式。如果守约方请求逾期违约方继续履行合同义务的，履行期限届满后预期违约方仍未完全履行的，守约方可以要求违约方承担实际违约责任。（2014）潭中民一初字第93号中，被告以行为表明其不履行合同义务构成预期违约时，原告仍要求被告按合同约定继续履行合同义务的请求，得到法院支持。

3、预期违约后守约方已经明确选择继续履行的，不宜在未出现新的预期违约情形时再主张其他救济途径。

守约方已经选择继续履行合同，而违约方后续并未出现新的预期违约事实，则守约方不得再改变已选定的救济措施，否则应当承担由此产生的违约责任。例如（2016）最高法民申3069号中，法院认为：“在合同履行期间，港南公司向松大公司发函解除合同，缺乏合同和法律依据，构成预期违约。松大公司有权行使解除权并要求港南公司承担违约责任。但是，松大公司向港南公司回函表示不同意解除合同，要求继续履行。至此，双方并未就合同解除问题达成一致意见，涉案装船作业合同仍然有效，双方应继续按约履行各自的合同义务。其后，松大公司与案外人就涉案装船作业另行签订合同，导致涉案合同客观上不能继续履行，构成根本违约，应当承担由此而产生的违约责任。”

（四）预期违约的损害赔偿

根据《民法典》第五百七十七条、五百七十八条，守约方有权选择让预期违约方赔偿损失。实际违约会造成守约方期待利益的损失，预期违约一般造成信赖利益的损害，因此在赔偿范围上也存在差异。当事人对预期违约的赔偿损失有明确数额约定的，可依据约定主张赔偿。实务中通常以赔偿信赖利益损失为限，在可预见性规则之下，运用与有过失、减轻损害规则、损益相抵等规则，综合判断当事人的损失范围。例如（2014）鄂宜昌中民二终字第00163号中，联泰丰公司事实上已构成预期违约，但考虑到海量公司未履行及时通知义务，且未采取合理的措施避免扩大损失，法院酌情调整过高的违约损失数额。

四、小结

在当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的情形下，如果债权人消极等待债权到期后才能向债务人主张救济，则不符合债权人利益保护原则，甚至使得债务人具有转移财产、逃避债务的可乘之机，不利于形成诚实守约的社会风气。预期违约制度的建立，有利于法益的维护和权衡以及司法效率最大化。虽然《民法典》尚未体系化地规定预期违约的救济途径，合同当事人仍可从《民法典》第五百七十八条规定的预期违约制度、第五百二十七条、第五百二十八条规定的不安抗辩权制度，以及第五百六十三条第一款第（二）项规定的合同解除制度等规定中灵活选择救济方式以维护合法权益。加深对于预期违约制度的理解，有助于选择更合适的救济路径，进而最大程度地维护当事人的合法权益。